1前言

为什么要探讨网红和MCN机构是否构成劳动关系？

因为这个点非常重要，事关网红主播解约是否可以不赔违约金！

法律规定

根据《劳动合同法》的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，就可以解除劳动合同。在劳动关系中，有且仅有以下两种情况，用人单位可以要求劳动者赔偿违约金：

1.用人单位为劳动者提供专项培训费用，双方约定了服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

2.劳动者违反保密和竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

此外，根据《劳动合同法》第二十五条规定，除前述情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

由此，是否构成劳动合同关系是每个网红解约纠纷案件，必须审查的重要内容。

我们曾代理杭州某公司起诉某主播，该主播主张双方构成劳动关系，我们胜诉，一审、二审法院均支持我们的主张，双方不构成劳动关系。

我们也曾代理多位主播，在应对公司提起诉讼、仲裁时，经审查发现双方构成事实劳动关系，从而要求法院、仲裁委中止案件审理，另行提起劳动争议仲裁。

本文正是围绕该核心问题，以全国范围内的全部类案判决为基础，结合我们办理的案件，着重分析何种情形下可以被认定构成劳动关系，同时对目前直播行业常见的娱乐主播、达人主播、店播、团播模式等存在的法律风险进行分析。

2数据概览

2022年4月14日，我们以“主播”、“直播”为关键词，“确认劳动关系纠纷”为案由，检索出了全国范围内共计34份裁判文书，包含典型案例、公报案例7份，普通案共计26份。

其中，典型案例包括中华全国总工会发布的“新就业形态劳动者劳动关系确认争议十大典型案例”，以及重庆市第一中级人民法院、苏州市中级人民法院、南京市中级人民法院等法院发布的多起主播与公司之间确认劳动纠纷典型案例。

普通案例中，有14份判决书认定主播和直播公司存在事实劳动关系，有12份判决书认定主播和直播公司之间不构成劳动关系。

3典型案例及裁判规则

裁判规则1：

劳动关系是否成立，不能仅凭书面协议内容进行推定，而应依据实际用工管理情况综合判定。

律师解读

实践中，网红主播和MCN机构往往会签订《经纪合同》、《合作协议》、《主播签约协议》等合同，而且经常会在合同中明确约定双方不构成劳动关系。双方能否构成事实劳动关系，需要分析双方实际情况，从双方是否具有人身隶属性和经济隶属性这一核心要件进行判断。

法律规定

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；  

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

典型案例1

中华全国总工会于2021年12月1日发布的《新就业形态劳动者劳动关系确认争议十大典型案例》之一，网络主播汪某某与某珠宝公司确认劳动关系争议案。

案情简介

某珠宝公司与某科技公司签订《电商平台直播合作协议》，约定科技公司为珠宝公司在F平台开设直播间，珠宝公司提供商品并自行雇人直播售卖。

珠宝公司法定代表人岑某某通知汪某某面试F平台主播工作，双方通过微信约定底薪、提成比例和工作时间等，未订立劳动合同。

汪某某与科技公司签订《主播保密协议》，每月收入由岑某某通过微信或支付宝转账支付。后汪某某离职并要求支付提成等，珠宝公司称汪是科技公司员工，否认劳动关系。

汪某某申请仲裁，后诉至法院。法院认定汪某某与珠宝公司存在劳动关系。

裁判要旨

劳动关系是否成立，不能仅凭书面协议内容进行推定，而应依据实际用工管理情况综合判定。汪某某是由珠宝公司法定代表人进行招聘、安排工作，且支付劳动报酬，证明其接受珠宝公司劳动管理，双方构成劳动关系。

律师有话说

1.该典型案例双方的合作模式，正是非常典型的店播模式，该模式及对应的法律风险我们将在后续部分进行详细分析。

2.在我们检索到的判例中，有十起案件公司与主播之间签订了非劳动合同，最终被法院判决认定双方存在事实劳动关系。

裁判规则2

公司在与主播签订的协议中，明确约定了直播时长，甚至部分条款还出现了请假、旷工、扣薪资、 扣分等内容。但主播可以自由安排直播时间、直播地点、直播内容，双方地位比较平等，且主播的收入不由公司掌握。该种情况下，双方不构成事实劳动关系。

典型案例

杭州某公司与主播徐某合同纠纷一案（自办案件）

该案件为自办案件，我们代理公司起诉网红主播，主播抗辩称双方构成事实劳动关系未获得一审法院支持。后主播提起上诉，杭州中院支持了我们的主张，驳回了主播的上诉请求，维持了原判。

案情简介

2019 年，杭州某公司与徐某签订《主播签约协议》（全平台合约），约定杭州某公司作为徐某的直播经纪人，有权对主播徐某的行为实施监督、管理，权制定主播管理规定等。主播徐某只能在合同约定平台直播杭州某公司安排的产品，必须配合杭州某公司的要求，服从公司的安排。

合同还约定，“主播月直播有效时长不能低于50个小时”。“正式主播每天必须按时上播，无批准不开播的，视为旷工处理，扣除当月薪资 10%”，“设置主播 12 分考核制度，每周不开播一个小时以上每次扣 3 分，每个月总时长低于 50 个小时扣 12 分”。

合同签订后，主播徐某在淘宝直播平台开设达人账号开始直播，公司给主播对接商家、货品，配备团队人员。主播自行决定何时、去哪家商家、播哪些商品。直播所得收益（佣金）由淘宝直播平台自动分账，在扣除平台部分后的剩余佣金按照主播与公司事先在平台设置的分成比例，由淘宝直播平台按月、自动分配给主播和公司。

2020年6月，随着抖音全面商业化、直播变现的推进，大量的淘宝直播在巨大的流量吸引下转入抖音平台。主播徐某也在其中，在未获公司的同意下，私自去抖音平台开设账号、进行直播带货。

很快，公司发现后即要求主播回到淘宝直播，或者在公司的安排下在抖音进行直播。不料，主播非但不理会公司老板，相反直接给公司老板发了律师函，声称公司不给其推广包装宣传、拖欠工资、不缴纳社保构成严重违约，并通知解除与公司的合同。

公司遂委托我们发布律师函进行回应，再次要求主播停止在抖音直播。但主播并未停止，相反大张旗鼓搞直播。公司遂提起诉讼。

一审、二审过程中，主播代理人均主张，双方签订的协议中对工作时长的限制以及请假、旷工、扣薪资、扣分等规定，其实就是用人单位对劳动者的考勤主播徐某与杭州某公司之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，因此双方签订的《主播签约协议》应当认定为劳动合同，双方是劳动关系。还称《主播签约协议》中约定主播享有按时收取薪资权利，双方在财产上具有隶属性，应认定双方存在劳动关系。

我们则主张，《主播签约协议》兼具经纪、居间、劳务等多重属性，应当被认为综合性、无名合同，而非劳动合同。

关于直播时长、无故停播等的约定，系双方经平等协商一致，为保障合作效果而约定的合同义务，是徐某作为带货主播应遵守的行业管理规定，并非杭州公司对徐某实施了劳动法意义上的管理行为。至于“薪资”、“旷工”等字眼系因公司欠缺法律专业知识用词不准确所致，对合同性质的认定不应仅局限于个别词汇。

其次，从合同履行来看，双方构成平等合作、互利共赢的合同关系，而非劳动关系。《主播签约协议》签订后，杭州某公司为徐某提供人力支持、流量支持、货源支持等，让徐某从一个零粉丝、零经验的新人主播在半年内就成为一个比较成熟的带货主播，创造了几十万的万佣金收益。

徐某称其收入是公司赚取利润、并从中获取提成而来，该收入仍然是“薪资”性质，与事实不符。“薪资”、“劳动报酬”由用人单位决定、支付给劳动者的劳务对价，徐某因带货直播获得的佣金收益，是由淘宝直播平台自动分账、由淘宝直播平台直接、分别发放给徐某和公司，徐某本人收取的佣金收益数额不由杭州某公司决定。

因此可见，无论是在人格上还是经济上双方都不具有隶属性，不构成劳动关系。

一审法院采纳了我们的意见，并判决主播徐某构成违约赔付公司违约金。二审法院亦表示认可并维持了一审判决。

风险提示

基于前述两个理由，一是绝大部分淘宝达人主播都是走播模式，可以自行安排直播时间、地点和货品，享有较高的自主权；二是淘宝达人主播的收益不由MCN机构掌握和控制，而是由平台自动分账。因此，淘宝达人和MCN机构之间，很难构成劳动关系。

但是，从2021年年底开始，国家有关部门严查网红税务问题，淘宝平台不再进行自动分账，而是将主播和MCN机构的全部佣金支付到MCN机构，再由MCN机构给主播分佣。

该种情况下，MCN机构应当注意法律风险，更加注意合作模式避免出现被认定成事实劳动关系，导致主播任意解约无法追究其违约责任。

裁判规则3

公司招聘主播、安排工作，安排主播在特定时间、特定地点进行直播带货，公司给主播发放保底和提成收入，常见的是淘宝和抖音上常见的店播模式。该种情况下，极有可能被认定构成事实劳动关系。

店铺模式法律分析及风险提示

从2021年起，抖音上出现了一大批店播账号。即商家或商家委托的代运营、代播公司往往会自行注册抖音账号，并进行蓝v认证，比如常见的某某旗舰店等账号。

店播模式下，商家或代运营公司会招聘几个主播在该账号进行直播，即轮播。主播根据公司的安排在几乎固定的时间段，在公司安排的固定直播间进行直播，销售公司安排的特定商品。可以看到，该种情况下，主播对直播时间、地点、内容是完全不具有自主决定权的，明显服从于公司的意志。

同时，店播模式下直播全部收益都归入到公司账号上，主播对收益不具有控制权。公司根据事先与主播约定的分成模式，结算并支付相应的提成给主播。

显然，店播这种模式和线下导购、销售并无不同，唯一的区别就是，一个是线上，一个是线下。这种模式，基本上符合构成劳动关系的本质要件。

当然，公司肯定不会和主播签订劳动合同。但如前所述，是否签订劳动合同不是双方是否构成劳动合同的关键。

这里需要指出的是，不少店播公司仍然套用原有合同模版，在合同中约定大量网红孵化的条款，包括公司作为主播的经纪人，为会给主播推广包装宣传、扶持主播的演艺事业等内容。这种条款或该类合同，还有可能会被法院认定成无效。

典型案例

日照经开区法院2021年度十大典型案例之，某文化公司与张某演出合同纠纷案，演艺经纪合同即被法院认定无效。

案情简介：原告某文化公司（甲方）与被告张某（乙方）先签订了《劳动合同》，后又签订了《主播艺人经纪合同》，合同期限为1年，自2021年2月7日至2020年2月6日止,乙方委托甲方作为唯一全权经营方，合同第三条约定“未经甲方书面同意，乙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与互联网线上演艺、视频直播平台演艺相关的事项，亦不得私自与第三方洽谈或达成任何协议”。

在合同期内，张某未经公司同意擅自到其他传媒公司进行直播活动，某文化公司以此为由要求解除其与张某签订的《主播艺人经纪合同》，并要求张某支付违约金20万元。

裁判观点

法院认为，依据原、被告双方签订的书面劳动合同、原告某文化公司向被告张某发放工资、缴纳社会保险以及对被告张某进行考勤、工资管理和安排相应工作等事实，可以认定原告某文化公司与被告张某成立劳动合同关系。

而《主播艺人经纪合同》，该经纪合同系在被告张某为艺人的基础上，对其互联网线上演艺、视频直播平台演艺及未来可能涉及到的线下演艺由原告某文化公司为其提供经纪服务。但张某在原告某文化公司电商部门实际从事网上卖货工作，而非演艺工作。

法院认为，原、被告双方形成的案涉演艺经纪合同并非双方当事人真实意思表示，系行为人虚假意思表示，依据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条第一款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，原、被告双方于2021年2月7日签订的《主播艺人经纪合同》应为无效，无效的民事法律行为自始没有法律约束力，判决驳回原告的诉讼请求。

律师建议

店播模式下，公司与主播之间，极有可能被认定成劳动关系，公司必须隔离这种风险。否则，一旦主播解约，将有可能给公司造成具大的经济损失，我们建议：

1. 绝对不能和主播签订劳动合同，更不能给主播缴纳社保和公积金。因为很多公司出于帮忙，可能会同意给主播缴纳社保和公积金。千万不要这样操作，否则风险将非常大！

2. 跟主播签订的合同中，避免出现底薪、工资、旷工、请假等一系列劳动关系字眼，合同模版中关于法律关系界定部分需要着重加粗、明显提示，同时要求主播对特别重要的条款进行签字确认，明确双方对合同理解一致、绝对隔绝双方具有签订劳动合同的合意。

3.后续合同履行过程中，绝对禁止公司单方制定一系列规章制度，尤其是请假制度、打卡制度等等。

4.最为稳妥的方式是：公司不要直接和主播签订合同，而是让主播成立个人工作室，再与主播个人工作室签订双方或三方合同。这种模式不仅可以规避公司和主播之间可能构成劳动关系的风险，在财务、税务方面也有优势。

团播模式法律分析及风险提示

娱乐主播中，有部分主播采用团播模式。这种模式中，通常会有个大网红、大主播，在行业内或圈内具有较高的知名度和影响力。大网红采用“收徒”的模式，招收“徒弟”跟随自己参与短视频拍摄、直播。“徒弟”可能会有收新的“徒弟”，颇有“团伙”直播的味道，此外，“师父”还会从“徒弟”的收益中抽取部分提成。

由此，各个网红之间形成比较紧密联系的团体，在直播和视频拍摄时互相配合，通过直播获得的打赏收益和卖货收益往往经过大网红或公司的账户后，再统一进行分配。

因团播模式需要多人参与，为保障各主播能够及时参与视频拍摄和直播，公司往往会制定一系列管理制度以确保“通知”的高效执行。这种模式，也极有可能构成事实劳动关系。

典型案例

主播朱某与杭州某某某公司劳动争议纠纷一案

某某某系知名网红，曾在快手红极一时，被封杀前仅在快手就拥有粉丝两千多万。被官方封杀后，其转到幕后，成立了杭州某某某公司，通过“收徒”模式，签约了众多网红。

该案件为自办案件，我们代理的是主播朱某。我们在接受朱某某的委托，全面了解案情、审查了相应证据后发现，本案主播和公司的模式，完全符合劳动关系的构成要件，原因在于：

一、双方具有非常明显、强烈的人身隶属性，公司单方制定的一系列规章制度全部适用于主播。

 公司未与主播商议，单方制定了一系列管理制度，在公司员工微信群中发布了多份红头文件和群通知，并要求所有人必须执行，否则会被罚款、罚站、甚至开除，包括：

直播时长不达标，罚款；隐瞒收益不向公司报备，罚款；拍摄视频迟到和断更，罚款；不积极直播、更新视频，开除；集合迟到，罚站；违反吸烟制度，罚款；涨粉目标达不到，强制留宿公司、不准擅自离开等等。

包括我们委托人在内的全部主播，绝对服从公司的管理、遵守公司的规章制度，如有生病、办事等事由无法直播或拍摄视频的，需要跟公司老板或有关负责人请假。公司多位主播出现迟到、直播时长不达标、断更等问题，均会被公司单方强制罚款并在微信群中通报批评。

而且，主播何时、在哪里直播、拍摄视频，全部由公司安排。公司微信群的日常即为“集合排练”、“集合拍视频”等等。不仅如此，公司还给主播安排团建活动，且强制要求所有人必须参加。

二、双方在经济上也具有一定的隶属性，主播团播、直播带货的收益，由公司收取并分配给主播。

我们在接受委托时，主播已经被公司申请商事仲裁，我们当即向商事仲裁委员会申请中止审理，同时向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认双方存在事实劳动关系。目前，该案件还在办理过程中。

裁判规则4

劳动争议仲裁认定不构成劳动关系，劳动者起诉后法院经审理认定双方确实存在劳动关系的，法院可能改判；或一审法院不认为构成劳动关系，二审法院审理后认定确实存在劳动关系的，二审法院仍有可能改判。

律师经验分享

在办理该类案件中，往往存在以下情况：

一、主播被起诉或仲裁后，不少主播的代理人仅仅是抗辩双方存在劳动关系，但根本不申请中止诉讼、不另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求确认劳动关系。

这种思路是错误的，因为劳动争议案件必须仲裁前置，如果仅仅是抗辩、而不去申请劳动仲裁，法院或仲裁委大概率是不会支持的。

二、某些地区的劳动争议仲裁委出于某些原因，对主播申请劳动仲裁的案件，直接不予受理。

该种情况下，如果仍主张双方构成劳动关系的（不管是出于确有充分证据证明双方存在劳动关系，还是出于拖延诉讼周期的需要），一定要在规定期限内向人民法院起诉。人民法院受理后，还是极有可能会认定存在事实劳动关系的。

三、某些一审法院可能认定双方不构成劳动关系，但如果充分证据证明双方存在劳动关系的，一定要上诉。二审还是有可能改判的。

典型“改判”案例：李莹、深圳先飞传媒有限公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书；葛耘彤与北京盛颜文化传播有限公司劳动争议一审民事判决书；张一凡与北京飞扬天下文化传媒有限公司劳动争议一审民事判决书。

裁判规则5

用人单位向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中院不进行实体审查。

法律规定

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：   

（一）适用法律、法规确有错误的；   

（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；  

（三）违反法定程序的；   

（四）裁决所根据的证据是伪造的；   

（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；   

（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。  

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。  

仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条 下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：    

（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；    

（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 

典型案例

青岛庶恩文化传播有限公司、任培源申请撤销仲裁裁决特别程序民事裁定书

裁判规则6

法院或劳动争议仲裁委员会认定双方存在劳动关系的，原合同约定商事仲裁条款无效。

典型案例

正与广州华多网络科技有限公司、广州仕丰人力资源有限公司申请确认仲裁协议效力2015仲异249特别程序民事裁定书

有趣的是，在该案件中，主播王某在收到公司的仲裁申请后，主张双方构成劳动关系、向广州市中级人民法院申请确认合同中约定的商事仲裁条款无效。

广州市中级人民法院作出裁决，确认双方构成劳动关系、商事仲裁条款无效，且该裁决已经发生法律效力。

结果，广东省高级人民法院提审了本案！并认为，该裁定确有错误，撤销了广东省广州市中级人民法院的裁定、驳回主播的申请！

这波操作堪称“经典”！

小结

通过我们自办案件的分享，以及对典型案例的分析，相信对网红主播与mcn机构之间在何种情况下才能构成劳动关系，已经有了一个比较全面、清晰的认识。

我们目前在办的案件中，有多起案件均主张主播与公司之间存在事实劳动关系。后续案件结束后，我们再结合实际案例与大家分享相关经验，欢迎关注。

本文为大美律原创，收录于“网红主播和MCN机构必看的签约解约实务解析”（暂定名），后续将持续更新有关内容并打算出版专著。

作者：方智富

编辑与排版：郑丽萍